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Con arreglo a lo establecido en el art. 23 del C. P. "es circunstancia que puede atenuar o agravar la responsabilidad según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ser el agraviado cónyuge o persona a quien se halle ligado de forma estable por análoga relación de afectividad, ascendiente, descendiente o hermano por naturaleza, por adopción o afinidad en los mismos grados que el ofensor".
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Inicialmente en los Códigos de 1848 y 1850 esta circunstancia era sólo agravante, en el Código de 1870 se le dio naturaleza mixta y el de 1932 matizó la misma introduciendo como criterio valorativo la motivación.
Se plantea pues el problema de identificar aquellos supuestos en que la circunstancia mixta debe operar bien como agravante o bien como atenuante. Tradicionalmente la doctrina y la jurisprudencia suele considerar esta circunstancia como agravante en los delitos contra las personas y contra la libertad sexual, por influjo del antiguo parricidio y abuso sexual incestuoso; y como atenuante en los delitos contra el patrimonio, por clara analogía con la excusa absolutoria del art. 268 del C.P.
Sin embargo esta formulación ha de ser matizada.
Irrelevancia del parentesco
En primer lugar existen supuestos en que las relaciones familiares no debe influir ni para agravar ni atenuar el delito. En efecto, si en atención a las relaciones que recoge el art. 23 del C.P. se puede agravar o atenuar la pena, con mayor motivo se podrá no tener en cuenta en ninguno de estos sentidos.
Precisamente en el caso de que aquellos vínculos familiares se hayan roto o enfriado, en palabras de BAJO FERNÁNDEZ , en la circunstancia de parentesco, no basta el dato objetivo del vinculo familiar, sino que es necesario el cumplimiento de una ulterior exigencia de índole subjetiva que se identifica con el sentimiento de vinculación afectiva derivado de la conciencia de pertenecer a un grupo de comunes intereses.
Esta vinculación afectiva consiste, siguiendo a GOYENA HUERTA en una relación parental en la que perdura el contenido ético que la moral vigente considera propio de aquella. Es decir, no se trata de equiparar relación afectiva a "cariño" en el sentido vulgar del término, sino dotar a tal concepto de un contenido ético-jurídico representado por los deberes morales y normativos de la convivencia familiar, tal y como sugiere la STS de 10-3-1981 que explica esa situación de afectividad como "los deberes de afecto y mutua ayuda y comprensión propios de la relación familiar".
Así las STS de 15-9-1986, 31-1-1981, señalan que es preciso para poder aplicar la circunstancia estudiada, no solo que se den los vínculos de parentesco entre ofensor y ofendido, sino también la afectividad propia de la relación familiar, que por otro lado se presume iuris tantum.
En consonancia con esta doctrina son numerosas las sentencias del T.S. que declaran la irrelevancia del parentesco como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal en el caso de ruptura de tales relaciones, así STS de 12-11-1984, 22-3-1988, 6-5-1997 etc. Especialmente relevantes son la STS de 23-10-1984 que señala que no se estimará el parentesco como agravante "cuando se hayan roto los lazos familiares entre el agresor y la victima o, como norma de carácter más abstracta o genérica, siempre que pueda apreciarse una situación semejante al enfrentamiento entre extraños". Y la STS de 11-3-1997 que asevera "que si la motivación del hecho punible fue ajena los lazos familiares u obedeció el delito a razones extrañas al orden parental, el parentesco no operará como agravante".
En definitiva pues podemos afirmar que existe una linea jurisprudencial constante que niega la aplicación de la circunstancia en el caso de ruptura del vinculo familiar, ya sea por distanciamiento, enemistad, intereses contrapuestos, incluidos los económicos, supuestos a los que hay que añadir los casos en que la victima sea, quien con su conducta provoca el suceso o el caso de que el sujeto activo del delito desconozca la existencia del vinculo familiar.
El parentesco como circunstancia modificativa
Ya hemos enunciado que ha sido una constante considerar que el parentesco agrava la responsabilidad en los delitos con una naturaleza personal y la atenúa en el caso de los delitos patrimoniales.
La postura mayoritaria sigue apoyando esta tesis, incluso la jurisprudencia parece apuntar al mantenimiento de este esquema, STS de 28-10-1996, pero no debemos olvidar que el art. 23 del C.P. marca como criterios para aplicar la circunstancia en un sentido u otro, "la naturaleza, los motivos y los efectos del delito". La STS de 15-11-1986 nos da las claves de interpretación de estos criterios: "por naturaleza se ha de entender la índole la de la infracción perpetrada o, especialmente, la clase de bien jurídico violado o contra el cual se atenta, los motivos equivalen a los móviles que impulsaron al agente a actuar de modo antijurídico y efectos, no son tanto el resultado del hecho punible, como las consecuencias de toda especie producidas o desencadenadas por la infracción".
Por tanto entendemos con CORDOBA RODA, que el anterior esquema clasificatorio delitos contra las personas = agravación de la responsabilidad y delitos patrimoniales = atenuación, no ha de ser interpretado de manera rígida, sino sólo orientativa, debiéndose atender a las circunstancias concretas del caso, de tal manera que cuando la concurrencia del parentesco origine un incremento del desvalor o gravedad de la conducta del agente activo deberá estimarse la circunstancia como agravante, y en caso que suponga una disminución, como atenuante. En este sentido se pronuncia la STS de 6-5-1997 "como regla general se ha sentado que agrava en los delitos contra las personas y que atenúa en los delitos contra la propiedad ... pero sin que constituya una norma fija tal aplicación, porque los tribunales atenderán a uno u otro sentido, según la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, obrando con libertad de criterio". De hecho la casuística jurisprudencial ha admitido en numerosas ocasiones la circunstancia del parentesco con efecto atenuatorio en delitos contra las personas, así STS de 19-9-1986 violencias consecuencia de disputas generadas por la convivencia familiar, o cuando el ofendido quebrantó primero los vínculos familiares, de forma que lo hagan desmerecer de la consideración y respeto que nacen de tales vínculos. STS de 13-10-1993, cuando se actúa por poderosos estímulos superiores al afecto y respeto familiar, en base a razones extrañas al orden parental. STS de 10-10-1988 caso de agresión entre hermanos cuando uno obraba en defensa de la madre. STS de 5-12-1973 defensa de su hermano frente al cuñado, etc.
En definitiva pues podemos afirmar que la tradicional indicación de que el art. 23 agrava en los delitos contra las personas y libertad sexual y atenúa en los delitos contra el patrimonio, opera con carácter indicativo, pero no es posible sentar un criterio apriorístico en la materia, habida cuenta de que si resultan determinantes la naturaleza, los motivos y los efectos del delito, ello es lo bastante amplio para que un pronunciamiento sólido haya de pesar siempre por el análisis de la concreta situación.
Por último nos referiremos a la compatibilidad de la circunstancia de parentesco con los tipos en que ha sido previsto el parentesco como elemento integrante del mismo.
El principio non bis in idem impide sancionar dos veces un hecho o derivar del mismo doble consecuencia punitiva: una a titulo principal y otra a titulo agravatorio, la moderna técnica penal contempla este supuesto como un caso de concurso de normas a resolver por los principios de consunción y subsidiaridad- ahora expresamente regulados en el art. 8 del Código Penal- de modo que, cuando un mismo elemento fáctico es contemplado simultáneamente como constitutivo del delito y como elemento accidental del mismo, los aludidos principios imponen la absorción o desplazamiento de la circunstancia de agravación por el elemento esencial, ya constituya este per se un delito, ya sea tenido en cuenta en la descripción típica de la infracción; doctrina esta consagrada en el art. 67 del Código Penal, por lo que cuando quepa optar por la circunstancia agravante de parentesco, habrá de tenerse muy en cuenta que la relación parental de que sede trate no sea inherente al tipo en cualquiera de los dos formas que contempla el citado art. 67, pues la doctrina legal de la inherencia impedirá que se tome de nuevo el parentesco para agravar la sanción en razón de que la ley consumidora deroga la ley consunta o, si se prefiere, porque la norma principal desplaza la norma subsidiaria expresa o tácita.
Así pues en el caso, tan desgraciadamente tan actual hoy en día de la llamada violencia domestica, en el caso de la concurrencia del tipo del art. 153 de violencia habitual sobre los parientes, no podrá ser aplicado el art. 23 agravando la responsabilidad del sujeto activo por la razones expuestas. Igualmente ocurre en los delitos contra la libertad sexual cometidos por parientes, regulados en los tipos de los arts. 180.4º, 182,1º, 189,2º, 192,1º; el delito de bigamia, abandono de familia etc.
Matías Recio Juárez.
Juez.
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Enviado por: pprocesalcom el Lunes, 24 de Febrero de 2003 - 01:11 PM CET
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